涉及抵押的十五个问题
——以《物权法》规定为中心说开去
安徽奇胜律师事务所 胡野律师 20160220
一、抵押权的设立问题。
抵押权的设立涉及抵押权主张是否能实现，但抵押权的设立并非说明抵押权可以对抗第三人。
抵押物的范围：
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十四条下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。——对应180条规定。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。——此条规定，与187条规定不同在于：抵押权已经设立，但不得对抗第三人。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
——说明：动产抵押，必须登记，登记后抵押权设立。而且，该动产抵押不得对抗善意第三人。
二、抵押物权的担保范围问题。
第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
——从银行贷款合同约定说开去。“伍佰万贷款最高额抵押保证，是否包括利息？如何审查？”
三、担保物权（含抵押物权）在担保物的消失担保物权的行使：
第一百七十四条 担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
四、人保与物保并存时的处分。——两种情况。
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
——两种情况。
五、抵押物租赁与抵押权冲突：
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
六、抵押权在抵押期间的保护：
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
——转让抵押物抵押权的实现：在抵押权人同意转让的前提下，提存，超过部分归抵押人，不足部分债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
——抵押权与主债权之间的主仆性质。
七、抵押权的实现：
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
八、抵押权在抵押物价值变化时的保护
第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
九、轮候抵押与实现：
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
十、土地与房产分开抵押可以吗？如何界定？
第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
——案例：
案情：
五福房地产开发公司(以下简称五福公司)在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发，五福公司为了融资需要，于2008年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款1000万，该块土地经评估为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2010年1月，五福公司在该土地上建造了一栋写字楼，五福公司又以该楼向该市农业银行借款6000万元，该楼经评估为8000万元，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了登记手续。2010年3月，因五福公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2010年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。2010年5月，农业银行也要求优先受偿。2011年3月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。
争议：
本案在审理中存在着三种不同的观点：
第一种观点认为，本案中的两个抵押合同都是无效的，因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。
第二种观点认为，抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着他已经将土地之上的房屋已经抵押给他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押应属无效。所以在本案中，第一个抵押合同是有效的，而第二个抵押是无效的。
第三种观点认为，两个抵押是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第35条可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受偿，剩余的财产归登记在后的抵押权人。
评析：
本案涉及到土地使用权和建筑物所有权分别抵押的问题。首先，不可分离是物权法的一项规则。房地权利不可分离是被我国认可的。我国《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”《担保法》第36条：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。 以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。…”等历来要求土地使用权和建筑物的所有权应当一起抵押，即“房地权利不可分离”原则。对房地权利的合一，应当理解为权利最终归属的合一，即房屋的所有权和土地使用权必须归同一个自然人或法人所有。由于我国土地公有，不允许进入市场流通，建筑物所有权往往与土地所有权分离，而与土地使用权结合，虽然房屋所有权人不能同时享有土地的所有权，但必须享有土地使用权，从而得以保有地上的建筑物。不可分离是物权法的一项规则，但并不是强制性的;这就形成了房屋所有权和土地使用权结合的制度安排和权利格局。在两种独立的权利之上可以同时存在不同的法律关系，法律鼓励在处分时最终归属于同一主体，但在不妨害物权秩序、交易安全和物的利用的条件下，应充分尊重权利人的自由与意愿，有限地允许权利分别归属不同主体。对房地抵押的情况，在明确地上建筑物所有权与土地使用权应当结合的情况下，应当允许房地分别抵押。在分别抵押的情况下，也有可能最终的发生权利不能归属于同一人的情况。如果房地分别拍卖，就可能出现房地的权利被不同的主体受让。所以，为保证房地分别抵押的情况下，房地权利主体的同一，法律就有必要规定在房地分别抵押的情况下，就抵押物的变价作出特别规定。在变价时应当要求房地权利的受让主体是同一人，不能出售给不同的主体。
在本案中，当事人设定两项抵押的行为完全是自愿的行为，当事人已经订立了抵押合同，且已经办理了登记手续，不宜认定抵押无效。《担保法》第41条要求以土地使用权和建筑物所有权抵押的，应当办理抵押物登记。本案中，笔者采用土地使用权和建筑物所有权分离理论来处理这一问题。由于当事人在两个抵押合同中都分别约定以土地使用权或者建筑物所有权单独进行抵押，在评估作价时也是分别作价的，且在登记时也是分别登记的，这就表明当事人不仅具有将土地使用权和建筑物所有权分别抵押的合意，而且已经通过公示的方式已经公示出来，所以可以认为本案中两个抵押都是有效的，而且抵押的标的是各不相同的，即在第一个抵押中抵押物是土地使用权，而在第二个抵押物中，抵押物是地上建筑物所有权，所以在抵押权实现的时候，应当就两个抵押物分别拍卖，分别受偿。我们应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人。依据《物权法》第199条、《担保法》第54条的规定处理。
综上，笔者赞同第三种观点。建设银行就该写字楼拍卖的价款优先受偿，剩余价款在其应有范围归登记在后的抵押权人农业银行。
十一、最高额抵押：
1、定义： 第二百零三条 为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
2、最高额抵押权的成立：
第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二百零六条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
（一）约定的债权确定期间届满；
（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；
（三）新的债权不可能发生；
（四）抵押财产被查封、扣押；
（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
（六）法律规定债权确定的其他情形。
十二、担保物权消灭：
第一百七十五条 第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
第一百七十七条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
十三、抵押权与留置权
【概念不同】：
留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，为了实现债权，债权人有权依照法律规定留置该动产作为担保，折价或者拍卖、变卖留置物，并从所得价款中优先得到清偿。
抵押权则是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。
【成立条件不同】：
抵押权是依双方当事人的合意而成立，留置权则是依照法律直接规定，无需债务人的意思表示。
【实现方式不同】：
抵押权在债权已届清偿期而未受清偿时，就可以当然行使，而留置权则在债权已届清偿期而未受清偿时，必须具备法律规定的程序，才可实现留置权。可见，留置权的法律强制性要比抵押权强得多。
【优先效力不同】：
同一动产同时存在留置权与抵押权的，留置权的效力优先于抵押权。
——与银行事务关系：该抵押物是否存在留置权。
十四、抵押权与承租权
——《物权法》第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
——对《物权法》第190条第2句的理解： 抵押人抵押财产后，又将之出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权。如果租赁权影响了抵押权的实现，则应当除去租赁权；如果租赁权的存续并不影响抵押权人的利益，则租赁权可以继续存在，并对抵押财产之受让人产生拘束力，即依然适用买卖不破租赁的规则。承租人因租赁权消灭而遭受的损失，应自行承担。但是，承租人有权向多收租赁费的出租人行使不当得利返还请求权。
——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)。该司法解释第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”所谓“租赁合同对受让人不具有约束力”是指，任何抵押物的受让人(如通过拍卖取得抵押物所有权的人)都可以基于自己的意思，选择终止或维持租赁关系。{3}易言之，该司法解释认为：抵押财产的受让人有权除去租赁权。
——《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍变卖规定》)第31条第2款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”显然，该规定就强制执行中租赁权的除去问题，表达了不同于《担保法解释》第66条第1款的观点。
——《城镇房屋租赁合同解释》第20条重申了《担保法解释》的立场
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《城镇房屋租赁合同解释》)再次对抵押财产出租后，实现抵押权时抵押权与租赁权的关系问题作出了规定。该解释第20条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”从该规定可以看出，只要抵押权设立在租赁权之前，即使该租赁权的存在对抵押权的实现没有任何影响，因抵押权人实现抵押权导致租赁房屋的所有权发生变动的，就不再适用“买卖不破租赁” 规则，受让人有权不履行原租赁合同。显然，《城镇房屋租赁合同解释》第20条重申了《担保法解释》第66条第1款的立场。
——三个司法解释的适用关系：
就上述三个司法解释的适用关系而言，《担保法解释》第66条第1款属于一般规定，而《城镇房屋租赁合同解释》第20条是对城镇房屋这一不动产上租赁权与抵押权关系的规定，属于特殊规定；《拍变卖规定》第31条第2款则只适用于民事执行中的拍卖和变卖，也是特殊规定。根据特别法优于一般法的法适用规则，应当认为，采取强制执行程序来实现抵押权的，应适用《拍变卖规定》第31条第2款；处理城镇房屋上抵押权与租赁权的关系时，应适用《城镇房屋租赁合同解释》第20条。除此之外，均应适用《担保法解释》第66条第1款。例如，抵押权人与抵押人不通过强制执行程序实现抵押权，而是在双方协商一致后，拍卖被抵押的建设用地使用权或动产，即应适用《担保法律释》的一般规定。
——本人观点：不能将《物权法》第190条第2句与《担保法解释》第66条第1 款作相同解释。“租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，是指抵押财产上存在的租赁合同关系不得对已办理登记的抵押权的实现产生妨害。也就是说，实现抵押权时，租赁关系并非当然地归于消灭。租赁关系消灭与否，取决于它是否会影响抵押权人的优先受偿利益。如果不影响，则抵押财产被拍卖、变卖或折价后，租赁关系依然存在；如果影响了，如抵押财产在拍卖时出现了流拍，则抵押权人有权请求法院除去抵押财产上的租赁权后再行拍卖、变卖。
十五、动产浮动抵押的问题
经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
浮动抵押的基本特征：
（一）抵押标的物为抵押人的全部财产。抵押人现在所有和将来所有的全部财产，包括全部有形财产（不动产、动产）、无形财产（知识产权、非专利技术、商业秘密、企业名称权等）和财产性权利（债权、股权、债券、票据、提单、仓单等），均属于浮动抵押标的物；
（二）抵押标的物“不特定”。设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将“现在所有的和将来所有的全部财产”设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于“不特定”状态；
（三）鉴于浮动抵押权的标的物处于“不特定”状态，浮动抵押权的实行不能采用普通抵押权的实行方法，而应由浮动抵押权人向法院提出申请，由法院发布查封抵押人总财产的公告，同时指定财产管理人负责管理抵押人总财产，并适用公司破产程序或清产还债的程序；
（四）鉴于浮动抵押的标的物为抵押人的全部财产，浮动抵押权的实行无论适用公司破产程序或者清产还债程序，其结果都必然导致抵押人公司法人资格的消灭。
浮动抵押的效力：
（五）对于动产浮动抵押，强制性登记，但仅为抵押权的对抗要件，即动产抵押的生效采意思主义。即，动产浮动抵押的抵押权生效要件为合同生效（形成合意），若未登记，不得对抗善意第三人。
十五、抵押权与质权：
质权——质权是担保的一种方式，指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。也叫“质押”。
质权独有的特征是：（1）质权的标的物只能是动产和权利，而不能是不动产。（2）质权是以债权人占有质物为要件的担保物权。质权以出质人移交质押的财产占有为成立要件，也以债权人占有质押财产为存续要件，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人，人民法院不予支持。
——可以出质的权利类型：
1.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。
2.依法可以转让的股份、股票。
3.依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。
4.依法可以转让的债权。
5.公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益。
——质押与抵押的最根本的区别是是否转移占有。质押为转移占有的担保物权，而抵押为不转移占有的担保。
——当质权先于抵押权设立时，质权优先于抵押权，当抵押权先于质权设立时，已登记的抵押权优先于质权，未登记的抵押权因为没有进行公示，所以效力不及质权。
