关于民事诉讼调查令的思索

——安徽奇胜律师事务所  胡野律师

前言：简述安徽省民事诉讼调查令2013年以来的状况。

一 、民事诉讼律师调查令的法理渊源与法律依据。

二、民事诉讼调查令的属性.

三、律师调查令的功能：兼有支持律师依法执业和防止调查权滥用的功能四、安徽省法院实施民事诉讼律师调查令的状况。

五、基层法官、律师对于律师调查令制度的意见。

六、结束语。

前  言

2000年4月14日，上海高院发布“沪高法[2000]217号”《关于在上海法院经济审判中试行调查令的通知》，决定在本市法院经济审判中全面试行调查令，试行期一年。试行期间，各级法院严格按照《上海法院调查令实施规则（试行）》的规定，慎重把好调查令申请的审核关、调查令的签发关，为当事人正当行使调查取证的权利创造了条件，也对规范法院的调查取证工作、提高审判效率、促进司法公正起到了积极作用。这是我国现阶段司法第一次出现民事诉讼调查令制度的规定。

2005年，在一起民事诉讼中，新疆乌鲁木齐市天山区人民法院首次对代理律师签发的财产调查令，使得代理律师在国土部门第一时间取得相关被执行人的财产线索，查封了被执行人名下的土地，使难以执行的30万元有了着落。

2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中关于“探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证”的表述，显然可以理解为对调查令制度初创的认可。

2013年3月28日安徽省人民代表大会常务委员会公布了经2013年3月27日安徽省第十二届人民代表大会常务委员会第一次会议修订的《安徽省关于律师执业的若干规定》。该规定的第十五条规定：“律师代理民事诉讼，自行调查取证难以获得相关证据时，可以向人民法院申请调查令。不同意的，应当告知申请律师。”其后，2013年8月14日安徽省高级人民法院发布《安徽省高级人民法院关于民事诉讼调查令的实施办法（试行）》。

由此，安徽省制定了律师民事案件调查令制度，安徽省高院下辖各法院实施民事诉讼调查令至今已经四岁。本文分析了调查令的法理渊源与法律依据、属性，依据安徽省调查令实施的状况以及各方面的意见，提出相关健全制度、实施方式方法等方面意见。

一、民事诉讼律师调查令的法理渊源与法律依据

民事诉讼律师调查令是法院在受理、审理民事案件过程中，为了更好地查明案件事实，签发的支持律师调查案件相关情况的一种具有法律效力的正式文件。法院对相关律师签发调查令后，律师可以持该调查令要求相关部门出具涉案当事人或者机构的银行账号、档案材料、权利凭证等书面证据乃至于进行相关调查。

民事诉讼调查令制度在西方国家的诉讼制度中是难以寻觅的，究其原因，是因为西方国家的律师拥有较我国律师比较通畅的调查权。但西方国家的律师在刑事诉讼中，如果要调查相关问题（特别是个人隐私等），则必须通过申请法院的调查令方可予以解决。我国在刑事诉讼中，具有完备的侦查体系，相关诉讼法律规定，基本没有赋予我国律师在刑事诉讼中的调查取证权。本文以下所说的调查令，也仅仅指我国现阶段民事诉讼的调查令制度相关问题与思索。

应该说，我国三大诉讼法，不仅是民事诉讼法律规定，都没有明确规定律师调查令制度，相关司法解释也未提及律师调查令，故律师调查令显然缺乏明确的法律渊源。但从法理理解而言，由于《民事诉讼法》以及最高院相关意见的规定，如：《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条规定：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。以及上述《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中关于“探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据。可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证”的表述等等，显然可以这样主张：民事诉讼律师调查令制度是有相关的法律依据并应该受到保障和支持。

二、民事诉讼律师调查令属性——仍然属于当事人举证范畴

对于民事诉讼调查令，到底是属于法院依职权调查的延伸或者说是法院调查的组成部分，还是当事人的调查取证范畴？目前存在争议。

主张是法院调查取证权的范畴的观点认为：既然是法院颁发的调查令，该调查令当然基于人民法院公权力的支撑，是法院依职权的调查行为的延伸，只不过这种调查以法院指派代理律师前往调查的形式完成，故民事诉讼调查令是法院调查取证的行为。

笔者认为，调查令并未改变律师调查的性质，民事诉讼调查令引发的调查行为仍然是当事人举证的范畴，属于当事人取证行为。理由是：

律师调查取证权是法律赋予律师的权力，对此，相关法律——包括但不限于《律师法》、《民事诉讼法》等均予以明确规定，但实际情况是：律师的调查取证权因各种原因（法治或非法治的）受到限制，调查取证难已经成为现阶段律师执业、私权维护、公正司法之瓶颈。于是，如何保护乃至于扩张适当扩张律师取证权，实际成为立法之踵、司法之痛、律师之愁、当事人之恨。因此，需要公权力保护律师的调查权利、保护民事诉讼当事人举证的权利，因此调查令应运而生。但从律师调查令的根本出发，不是法院调查，而是律师调查；其因此获得的证据，理当属于一方当事人举证，故仍属于当事人举证的范畴。不可否认，律师调查令是法院颁发的，是代行法官调查，但别忘记了，代行的法官调查，恰恰是因为律师以及当事人因客观原因无法调查而申请法官调查而法官向律师颁发调查令指派律师调查，律师调查令的发端是法官背申请依职权调查，而不是法官主动去调查，故律师调查令当然属于当事人举证范畴、属于当事人调查取证行为。

从上层建筑与经济基础关系分析，律师业务是司法的组成部分，而司法是上层建筑的组成部分，由此，律师调查取证难是当前国内特有的经济文化环境下、经济基础之上，所产生的必然历史现象。因为，律师调查取证需要全民族的法律意识——特别是对法律的尊重意识，而这一点，需要长期的熏陶和积淀，短期内无法完全克服。

可喜的是，2008年6月1日修订的《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”取消了对原来律师调查取证要“经有关单位或者个人同意”的障碍，但面对律师调查，固然规定了不需要经过同意，但是否需要相关相对人一定配合、相对人不配合怎么办等等问题，则没有规定，于是，律师去调查往往又遇到没有人反对、也没有人接受、更没有人配合，最终导致律师无法调查的尴尬境地。

三、律师调查令的功能：兼有支持律师依法执业和防止调查权滥用的功能

　　现代社会由于对于律师的偏颇认识，有人说，律师的所有行为都是商业行为，调查令会使律师商业价值加码，于是将律师调查令定义为律师收取费用的又一途径。这种见解是荒谬的、不全面的。不可否认，律师的执业行为，无疑与其“养家糊口有关”。但是，律师职业属性的根本，是以接受当事人委托、提供服务的方式，实现社会的公平与正义。民事案件中，代理律师调查取证行为，根本意义也在了帮助法院作出公正的裁判。而法院作出公正判决保障无非两个：一是适用法律正确，而是依据事实客观。当事人举证权利的保障，在强调民事诉讼法官居间裁判的今天，对于查明客观事实意义重大。律师调查获取证据的最终目的是为法院的正确裁断提供客观事实依据，保障司法公正。

　　我国目前的调查令制度，为当事人的诉讼代理律师调查取证权的实现提供一种保障，不仅支持了律师依法执业，也防止调查权的滥用。因为：

　　第一，根据调查令制度，当事人委托的律师必须首先尽自己一切努力收集证据材料，只有在确实因客观原因无法取得证据时，才可以启动调查令程序。当调查令程序进行后依然不能得到应有的调查效果，该证据又是正确判断案情必不可少的关键时，法官才应当依职权调查。

　　第二，只有律师才有权向法院提出申请调查令，该申请是否得到受案法院的支持，还必须要接受法院的审查。法院既不能对律师理应获得的必要证据采取不予置理的态度，也不能对律师的调查令申请“有求必应”，更不能对律师申请法院调查取证、通知证人出庭作证的要求“照单全收”。

第三，法院对当事人诉讼代理律师提出的调查令申请，不仅要进行形式审查，而且要对签发调查令进行实质审查。这种审查应当包括两个方面：一是审查是否确实具备取得该项证据的必要性；二是审查支持律师进行该项调查是否具有负面作用。

　  第四，法院对于调查令的签发应在明确的范围内谨慎操作，故调查令的签发不会引发权利的滥用。有人认为，调查令可能存在潜在的不利后果，或者可能被滥用，或者侵犯相关人合法权益（如商业秘密、公共利益、当事人的特殊权益等）。笔者认为，鉴于调查令由法院签发，调查令一旦被滥用，法院的审查责任就难以摆脱，这种忧虑是不成立的，因为：法院对于调查令的签发应当持谨慎态度。例如，律师申请调查令必须在案件立案之后而不能在立案之前，申请调查令有明确的调查对象、调查事项、调查理由等规定，确保了调查令不被滥用以至于法院的调查权不被滥用。

四、基层法官、律师对于律师调查令制度的意见

据不完全了解，基层法官对于律师调查令的意见是：

第一，没有刚性的立法支撑，就是指律师调查令制度没有明确的全国人大层面的立法支持；

第二，没有相关的保障措施，如相关部门不配合律师调查令没有相应的处罚措施；

第三，虽然省高院十五条规定基本建立了律师调查令制度的框架，但没有相应的、制式的发布律师调查令的文本，因此无法确定律师调查令的文书排号方式，并使律师调查令权威性折扣。

律师们对于调查令制度的意见是：

第一，应对省人大、省高院关于调查令的规定在相关部门特别是政府机关予以文件贯彻、以媒体宣传。毫无疑问，律师们对于省人大律师执业规定中关于调查令的规定以及省高院调查令实施办法是衷心欢迎的。但是，实际使用调查令的过程中，有些部门对于调查令不知晓、不接受，最后不理睬。律师最后不得不再返回申请法院调查。建议省人大作为立法机构，从立法顶层设计上设法予以解决。

第二，使用调查令的范围不够。特别是在立案阶段，律师使用调查令以及法院受理并发出调查令的情况鲜有发生。根据《安徽省高级人民法院关于民事诉讼调查令的实施办法（试行）》第四条规定，申请调查令在起诉、审理、执行阶段均可以。如在起诉阶段，“起诉阶段，调查令的申请应当在递交起诉状及相关证据后提出。申请调查的证据限于诉讼主体资格、管辖等与受理有关的起诉证据。”依此规定，对于被告主体（特别是自然人主体身份情况）的查明，是可以申请法院发出调查令由律师予以调查清楚的，但司法实践中很难操作，因为不仅是法官，往往律师们也认为，根据法律规定，起诉时应该向法院提供明确被告，故不申请此时法院因此发出调查令，相关法院立案审查时，也认为原告依法应该提交明确的被告，想不到、也没有得到申请而发出调查令。岂不知，根据实施办法，是对于被告身份情况，起诉时是可以申请法院发出调查令予以解决的。

第三，调查令制度刚性约束不够。安徽省法院系统对于省人大、省高院关于调查令的规定以及指导意见，不会不认真执行，但是，相关部门，如土地、公安、税务、银行等，对于调查令往往不知晓、不接受、不配合。原因不仅是对于调查令制度的不理解，也是由于调查令制度没有刚性的约束——即调查令对象不配合如何处理乃至于是否要收到制裁的问题没有解决、没有规定。

第四，律师使用调查令的积极性不够、法官释明不够。调查发现，律师对于民事诉讼中调查令的使用频率不高，很大程度上的原因是对于庭审中当事人难以获取的证据，法官也未能及时释明提醒当事人可以通过申请调查令予以调查取证，也就是说，法官在审理案件中，也未将律师调查令作为一项释明责任义务来对待处理。

五、结束语

律师调查令制度，部分缓解了律师取证难、当事人举证难以及由此导致的民事诉讼查明事实难，同时在基层法院案件压力大的今天，也缓解了基层法官的工作压力。但是，疑问：从法无授权不可为的角度，律师调查令制度缺乏顶层设计规定；从实际操作角度分析，缺乏系统的规定和操作方式；从实践中接受的程度来看，无论是司法人员还是社会大众，认知度低难以被遵从。不过，风起于青萍之末，律师调查令是一项好的制度，一项有利于民事诉讼的制度，一项有利于律师权利保障乃至于公民权利保障的制度，笔者相信，在习总书记强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的今天，顶层设计问题会解决，相关细则会制定，社会会接受。